绍兴市柯桥区人民法院

民事判决书

（2013）绍民初字第3292号

原告XXX，男，汉族，户籍所在地重庆市涪陵区山窝乡新立村。

委托受理人：梅学兵律师、周涛律师，绍兴同诚保险索赔代理事务所。

被告：绍兴县宏泰船舶制造有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区柯西工业区，组织机构代码66918295-0。

法人代表人：汤德宏，系总经理。

委托代理人：陈文亮，杭州市萧然法律服务所法律工作者。

原告XXX为与被告绍兴县宏泰船舶制造有限公司（以下简称宏泰公司）劳动争议纠纷一案，于2013年9月23日起诉本院，本院于同日立案受理后，依法适用简易程序，由代理审判员王炳江独任审判。案件审理过程中，本案依法由简易程序转为普通程序，由审判员傅国兰担任审判长，与代理审判员王炳江、人民陪审员马学凯组成合议庭进行审理。本案分别于2013年11月4日、2014年1月9日、2014年4月2日三次公开进行了审理，原告XXX（第二次未到庭）及其委托代理梅学兵，原告宏泰公司的委托代理人陈亮到庭参加诉讼。诉讼中，原告申请笔迹形成时间司法鉴定，本院依法予以准许，后鉴定机构因技术条件局限，无法做出检验意见予以退函。本院现已审理终结。

原告对于被告委托代理人的代理资格有异议，本院认为，根据原告提交的《乡镇法律服务业务工作细则》第二十四规定：“乡镇法律工作者代理的民事、经济、行政案件，应当具备下列条件：（一）委托人必须是与本案有利害关系的公民、法人或者其他组织；（二）有明确的对方当事人，具体的诉讼请求和事实根据；（三）本案属于人民法院管辖范围；（四）当事人一方位于本辖区内。”经审查，绍兴县宏泰船舶制造有限公司作为本案被告，符合上述条件，杭州市萧然法律服务所法律工作者陈文亮依法可作为本案被告的委托代理人。

原告XXX诉称：原告于2006年9月受聘于被告处做电焊工作，2009年开始从事带班工作，月工资7000元。2011年5月20日，原告工作时不慎受伤，后被送绍兴县中心医院治疗。原告之伤，已由绍兴县人力资源和社会保障局认定为工伤，并由绍兴市劳动能力鉴定委员会鉴定为捌级伤残。同时原告在受聘其间，被告未依法为原告缴纳养老保险等社会保险，故原告被迫于2013年5月7日书面通知被告解除双方的劳动关系，并要求依法支付原告解除劳动关系经济补偿金。被告收到原告书面通知以后，未能履行支付补偿金的义务。为维护自身合法权益，原告提请绍兴县劳动争议仲裁委员会仲裁，该委逾期未能受理，遂诉至法院，诉请判令：被告支付原告医疗费191元、停工留薪期间工资29000元、护理费5601.33元、伤残补助金77000元、医疗补助金23384.08元、就业补助金23384.08元、伤残鉴定费300元、鉴定检查费125元、拖欠工资56000元、拖欠工资补助金14000元、解除劳动关系经济补偿金49000元，合计279985.49元。

被告宏泰公司辩称：1..原告属社会工伤保险参保人员，其主张的医疗费、伤残补助金、医疗补助金、鉴定费、鉴定检查费等5项诉请，应由工伤保险基金支付，原告无权向被告主张；2..结合原告签字确认的工资单可以证实，被告已全额付清原告停工留薪期间工资，也不存在拖欠工资的事实，同时，因被告于2012年2月份预付原告工伤待遇40000元、2013年5月份预支原告停工留薪期间待遇3000元，故原告应返还被告多预付的工资待遇款16615.92元（40000元-23384.08元）和多预支的1133.33元（3000元-1600÷30天X20天-800元），合计17749.25元，原告主张的交通费、护理费没有相应依据，应予驳回，且被告已于2011年过年时支付原告护理费5000元：3.因被告没有收到过原告的解除劳动关系书面通知，故原告主张解除劳动关系经济补偿金不具备劳动合同法第46条规定的要求，应予驳回：4..因不存在拖欠原告工资的事实，且按《劳动合同法》第85条之规定该事项属于劳动行政部门的职能，而原告未有证据证明劳动行政部门已作出处理，故应予驳回。

原告为证明其诉讼主张，向本院提交了以下证据：

收案回执1份，以证明本案劳动争议业经仲裁前置程序；

工伤认定书1份，以证明原告发生工伤的事实；

3.劳动能力鉴定结论通知书2份，以证明原告工伤伤残捌级及停工留薪期延长的事实；

4.鉴定费发票1张，以证明原告支出鉴定费300元的事实；

5.医疗费发票3张，以证明原告支出医疗费、鉴定检查费的事实；

6.门诊病历1份、出院记录2张，以证明原告工伤门诊及住院治疗的事实，并据此作为护理费的依据；

7.医疗诊断证明书2张，以证明原告停工留薪时间；

8.视听资料1份。以证明原告于2006年9月进入被告公司的事实；

9.工资单复印件3张，以证明原告在2010年的工资为6000元/月，之后的工资为7000元/月的事实；

10.工资结算表复印件14张。以证明原告在小老板XXX处做带班工作的事实；

11.邮政快递单1份，以证明原告通知被告因其未依法为原告缴纳社会保险、及时足额支付工资而要求解除劳动关系的事实。

对于原告提交的上述证明，被告质证认为：1.收案回执，没有异议；2..工伤认定决定书，没有异议；3.劳动能力鉴定结论通知书，真实性没有异议，但对于延长停工留薪期的证明对象有异议；4.鉴定费发票，真实性没有异议，但相应费用应由工伤保险基金支付，故对其关联性有异议；5.医疗费发票，真实性没有异议，但相应费用由工伤保险基金支付，故对其关联性有异议；6.门诊病历、出院记录，真实性没有异议，但因其并未显示需要护理，故对其证明对象有异议；7.医疗诊断证明书，因其已超过停工留薪期限截止时间，故对其合法性有异议；8.视听资料，来源不明，原告是否实际与该三位当事人通话亦不能确定，退一步而言，该证据应属证人证言，但证人未出庭作证，故对其真实性、合法性、关联性均有异议；9.工资单复印件，不具备证据的形式要件，不能作为证据使用；10.工资结算表复印件，不具备证据的形式要件，不能作为证据使用；11.邮政快递单，关联性有异议，被告方未收到过此快件。

对于原告提交的上述证据，本院认证认为：1.收案回执，有原绍兴县劳动争议仲裁委员会盖章确认，被告无异议，对其证明力本院予以确认；2.工伤认定决定书，有原绍兴县人力资源和社会保障局盖章确认，被告无异议，对其证明力本院予以确认；3.劳动能力鉴定结论通知书，有绍兴市劳动能力鉴定委员会盖章确认，被告对其真实性没有异议，对其真实性本院予以认定；4.鉴定费发票，有绍兴县人力资源和社会保障局盖章确认，被告对其真实性没有异议，对其真实性本院予以认定；5.医疗发票，有绍兴县中心医院盖章确认，被告对其真实性没有异议，对其真实性本院予以认定；6.门诊病历、出院记录，由绍兴县中心医院盖章，被告对其真实性没有异议，对其真实性本院予以认定；7.医疗诊断证明书，由绍兴县中心医院盖章确认，诊断内容与原告工伤实际情况吻合，建议休息时间和证明书落款时间连贯，被告对其合法性没有异议，但未能提供相应的证据予以反驳，故对其真实性本院予以认定；8.视听资料，系通话录音，通话人因未出庭予以佐证，故其真实性无法核实，现亦无其他证据佐证视听资料内容，故其证明力本院难予认定；9.工资单复印件，无原件予以核对，故其真实性本院难以认定；10.工资结算表复印件，无原件予以核对，故其真实性本院难予认定；11..邮政快递单，有绍兴市邮政快递物流公司盖章确认，被告对其真实性亦无异议，故其真实性本院予以认定。

被告为证明其诉讼主张，向本院提交了以下证据：

1.工伤保险缴纳信息1份，以证明工伤事故发生前被告已为原告办理了工伤保险的事实；

2.2010年至2013年工资单各1本，以证明原告工伤前月工资1600元、原告入职时间为2010年5月、被告已支付工资情况等事实；

3.公司基本情况表1份，以证明公司成立于2007年11月28日及公司负责人信息等事实；

4.考勤表8张，以证明原告的入职时间为2010年5月及2012年、2013年原告的出勤情况等事实；

5.证人证言1份，以证明原告的入职时间、工资水平及被告没收到解除劳动关系通知书等事实。

    对于被告提交的上述证据，原告质证认为：1.工伤保险缴纳信息，没有异议；工资单，2013年度工资单没有异议，但金额仅为预支部分，其余年度工资单因数额已遭被告添加、改动，故对其真实性有异议；3.公司基本情况表，没有异议；4.考勤表，2010年3月的考勤已规避了部分职工的姓名，故不得作为定案依据，2012年度原告实际从2月9日上班至12月份，2013年度的考勤情况是对的；5.证人证言，证人系被告公司隐名股东，且其陈述的原告入职时间、工作岗位、工资水平与实际不符，除工资单由其书写这一事实没有异议外，其余均不予认可。

对于被告提交的上述证据，本院认证认为：1..工伤保险缴纳信息，原告没有异议，对其证明力本院予以确认2..工资单，2013年度工资单，原告没有异议，对其真实性本院予以认定，2010年度至2012年度工资单，结合其他职工工资金额的书写方式，关于原告工资金额的书写方式在书写习惯上发生了明显变化，如小数点、十位数字等书写方式的出现，2010年度工资金额中小数点后仅有一个0的书写方式也与书写常规相悖，原告主张被告已在工资单上进行添加、改动的事实，应予采信，故该证据的证明力本院不予确认；3.公司基本情况表，有原绍兴县工商行政管理局盖章确认，原告无异议，对其证明力本院予以确认；4.考勤表，有员工签字确认，原告对其真实性亦无异议，对其真实性本院予以认定；5.证人证言，结合原、被告陈述，证人XXX系被告公司工程内部承包人，与被告存在利害关系，故该证据的真实性本院难以认定。

浙江汉博司鉴定中心出具[2013]浙汉博文退187号《退函》一份，原告质证认为：对于《退函》本身没有异议，但鉴定机构没有相应鉴定资质，故要求重新鉴定。被告质证认为：对于《退函》没有异议，也证明被告提供的证据符合证据三性，同时鉴定机构具有相应的鉴定资质，且司法鉴定系贵院依法启动，故原告要求重新鉴定，被告不予认可。本院认证认为，该《退函》的真实性原、被告均无异议，本院予以确认，根据退函意见，退函系“因技术条件局限，无法作出检验意见”所致，且经核实浙江汉博司法鉴定中心具备文书鉴定相应资质，考虑到笔迹鉴定的现有技术局限，为免原、被告讼累，节约司法资源，本院不予重新鉴定。

综上认证意见并结合诉讼中当事人陈述，本院经审理认定如下事实：

一、原、被告间法律关系：原告曾系被告公司员工。被告公司注册成立于2007年11月28日，投资人XXX、XXX、，前者为公司法人代表人。2010年4月至2013年6月期间，被告为原告缴纳了工伤保险费用，但未办理其他社会保险手续。2013年5月7日，原告向被告寄送《解除劳动关系通知书》一份，该邮政快件后由郑某签收。原告为本案劳动争议仲裁委员会逾期未作出受理决定。

二、原告工伤事实：2011年5月20日，原告在工作时不慎受伤，即被送到绍兴县中心医院医治，前后住院合计三次，门诊治疗费191元，经诊断为左胫骨折等伤。2011年8月15日，原告之伤经绍兴县人力资源和社会保障局认定为工伤。2012年6月5日，原告之伤经绍兴市劳动能力鉴定委员会确认，同意延长停工留薪期。2013年5月6日，左胫骨骨折内固定折除术后，医院出具医疗诊断证明书建议原告休息至2013年7月5日。2013年8月8日，原告伤情经绍兴市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残程度捌级，为此花费鉴定检查费125元和鉴定费300元。

三、工伤后原告上班情况：工伤事故后，原告于2012年2月9日恢复上班，工作至2012年12月17日。2013年3月7日再次恢复上班，工作至2013年4月6日。后未再上班。2013年度，被告分别于4月2日、5月6日、6月4日支付原告2500元、2500元、3000元。

本院认为，劳动者和用人单位的合法权益应依法予以保护。原告工伤事实清楚，伤残等级确实，依法享受工伤保险待遇。但原、被告在劳动者入职时间、劳动关系解除事实、劳动者工资水平、工伤职工停工留薪期、工资和工伤赔偿费用支付情况等方面存有争议，并因此酿成纠纷。结合原告诉请，本院针对案件争议焦点分述如下：

一、关于原、被告劳动关系存续时间，两分为劳动者入职时间和双方劳动关系解除时间。其一，关于劳动者的入职时间，原告能明确自2006年9月起即在证人XXX承包的工程项目下工作，但是否确实自2006年9月起与被告存在劳动关系并不明确，被告公司注册成立于2007年11月28日的事实清楚，此前尚不具备民事主休资格，双方劳动关系难以成立，现原告提交视听资料真实性无法核实，亦无其他证据佐证，故其证明力本院难以认定：被告辩称原告的入职时间为2010年5月，但提交的工资表、工伤保险缴纳信息仅能证明2010年5月后的双方关系，难以绝对排除此前双方存在的劳动关系，根据原、被告各自庭审陈述，证人XXX作为内部承包人的身份与被告公司的以营模式、劳动报酬发放办法相互印证，故证人XXX为被告内部承包人的身份本院予以确认，因该证人与被告存在利害关系，其证人证言不得单独作为认定事实的证据，被告提交的2010年3月份考勤表所载班组名称为“顾城（陈）”，而原、被告陈述一致的是原告在证人XXX班组下工作，故该考勤表与本案缺乏关联性。原、被告未签订书面劳动合同，而双方提交的证据均不足以证明原告的入职时间，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”《最高人民法院关于劳动争议适用法律若干问题的解除》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位举证责任。”现被告自认公司员工由老板亲自招录，但又以员工流动性大而未建立职工名册为由未能提交公司职工名册，其提交的2010年3月份的考勤表系其他班组的考勤记录，存在规避举证责任的情形，故被告应为此承担举证不能的后果，据此，本院采信原告主张，结合被告公司注册成立时间，依法确认原、被告自2007年11月28日起存在事实劳动关系。其二，双方劳动关系解除时间，结合原告提交的邮政快递单，快递单上注明收件人为“负责人郑”，公司名称为：“绍兴县宏泰船舶制造有限公司”，地址为“绍兴县柯桥经济开发区、柯西工业区、精工钢构厂”，该邮件业经郑某签收，而根据被告提交的2013年4月份考勤表，原告当时提供劳动的工程项目确实为“精工”，故原告于2013年5月7日按上述地址向被告寄送《解除劳动关系通知书》，并无不当，应视为其已完成了相应的告知义务，现原告明确表示以2013年5月6日后一个月为劳动关系解除期，被告辩称与原告自2013年5月20日起解除劳动关系的意思表示亦明确，据此原、被告实际于2013年5月20日达成了劳动解除的意思表示一致，本院据此确认原、被告自2013年5月20日起解除劳动合同关系。

二、关于劳动者的工资水平及此关联的工资和工伤赔偿费用支付情况，原告提交的工资单系复印件，真实性难以认定，但原告作为劳动者，不具备保存工资单原件的权力，故其提交相应的工资单复印件应视为已履行了相应的举证责任，被告作为用人单位，对于原告提交的工资单复印件不予认可，理应提交工资单原件以予反驳，但其提交的2010年度至2012年度工资单，关于原告工资金额的书写方式与书写习惯不符、与书写惯例相悖，有事后添加、改动的痕迹，存在规避举证责任的情形。对此被告应负举证不能的后果，而原告提交的工资单复印件在书写形式上与被告提交的工资单所载其他员工的工资金额书写形式一致，与被告提交的2013年度工资单所载工资金额书写形式亦相一致，且不存在涂改的情形，本院据此根据原告提交的2010年度至2012年度工资单复印件和被告提交的2013年度工资单认定原告的工资水平、工资及工伤赔偿费用支付情况。根据2010年度、2011年度工资单复印件，2010年5月至2012年1月的工资包括停工留薪期间工资的结算情况业经原告签字已予结清，根据2012年工资单复印件和2013年度工资单，仅有原告签字，但未有结清字样，因2013年度原告存在停工留薪情況、2012年度和2013年度原告存在工资预支情况，故均不足以体现原告的工资水平，现原告亦无充分有效的证据证明其7000元/月的工资水平，故本院参照2010年度工资单复印件体现的水平确定原告的工资水平，但2010年度的工资从5月份开始记录，12月份存在全年结算的情况，无法结合全部金额确定平均工资，而6月份至11月份工资均为6000元，原告主张原、被告约定包月工资6000元的事实与此相应印证，故本院予以采信。因原告陈述其工资形式为包月，故对于应发金额本院以原告的实际出勤天数进行计算。现原告未有充分有效的证据证明2012年度、2013年度原、被告间工资已结清的事实，根据2012年度工资单及原告自认已领金额，被告已支付原告工资合计为42200元，而根据原告6000元/月工资水平及出勤情况，2012年度原告应得工资2月份为4200元（6000元/月÷30天/月×21天）、3月份至10月份为48000元（6000元/月×8个月）、11月份为3800元（6000元/月÷30天/月×19天），12月份为2000元(6000元/月÷30天×10天），合计为58000元，故被告尚应支付原告2012年度工资15800元。根据2013年度工资单，被告分别于4月份支付原告3月份工资2500元、5月份支付原告4月份工资2500元、6月份支付原告工资3000元（含停工留薪期间工资），根据原告6000元/月水平及出勤情况，2013年度原告应得工资3月份为5000元（6000元/÷30天/月×25天）、4月份为1000元（6000元/月÷30天/月×5天），2013年5月19日为原告的停工留薪期间，结合已付工资，被告尚应支付原告2013年3月份工资2500元。被告辩称已支付原告一次性工伤赔偿款40000元、护理费5000元，但未能提供充分有效的证据予以证明，故本院不予采信。综上，本院依法确认被告尚应支付原告2012年度工资15800元、2013年度工资2500元及被告已支付原告2013年4月份工资中含停工留薪期间工资1500元、5月份工资中含停工留薪期间工资1500元、5月份中含停工留薪期间工资3000元的事实。

三、关于工伤职工可享受的工伤赔偿费用，因被告已为原告办理工伤保险手续，在原、被告解除劳动关系的情况下，原告主张的医疗费、一次性伤残补助金额、一次性工伤医疗补助金、交通费、鉴定费等工伤保险待遇，依法可向工伤保险基金申领，被告应予配合办理。原告主张的停工留薪期间护理费、一次性伤残就业补偿金、鉴定检查费、停工留薪期间工资等工伤赔偿费用，依法则应由被告负担：1.护理费5601.33元，结合原告前两次住院天数51天，参照2012年度浙江省在岗职工平均工资标准计算确定（109.83元/天×51天），工伤职工住院期间生活不能自理需要陪护符合常理，原告主张该期间的护理费用理应支持，现原告仅主张前两次住院期间的护理费，未违反法律法规，应予照准；2.一次性伤残就业补助金23384.08元，结合原告工伤伤残等级，参照2012年度浙江省在岗职工月平均工资标准计算确定（40087元/年÷12个月÷7个月）；3.鉴定检查费125元，结合医疗费发票予以确认；4.停工留言薪期间工资1100元，2011年度、2012年度的停工留薪期间工资原、被告已结算完结，本院不再予以计算，2013年度因原、被告于2013年5月20日期解除劳动关系，故该年度的停工留薪期，本院结合劳动能力鉴定结论通知书、出院记录、医疗诊断证明书、依法确认为2013年4月10日至2013年5月19日，工伤职工在停工留薪期间的工资福利待遇不变，但因该期间工伤职工实际未提供劳动，故上述工资不包括加班工资，现原告6000元/月工资构成难以辩分，故本院按70%标准酌情予以调整，据此，2013年度被告应支付原告的停工留薪期间工资为5600元（4月份为6000元/月×70%÷30天/月×21天=2940元，5月份为6000元/月×70%÷30天/月×19天=2660元，合计为5600元），扣除2013年4月份、5月份已支付的4500元，被告理应支付原告停工留薪期间工资合计为1100元。综上，被告理应支付原告护理费、一次性伤残就业补助金、鉴定检查费、停工留薪期间工资等工伤赔偿费用合计30210.41元。

四、关于解除劳动关系经济补偿金，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第（三）项之规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的、未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条第（一）项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。现被告未及时足额支付原告劳动报酬、未依法为原告缴纳社会保险的事实清楚，原告据此要求与被告解除劳动关系的意思表示明确，故原告要求被告支付经济补偿金的诉讼请求，其合理部分，依法应予支持。结合原、被告劳动关系存续时间（2007年11月28日至2013年5月20日）及原告6000元/月工资水平，本院依法确定被告应支付原告解除劳动经济补偿金为36000元（6000元/月×6个月 ）。

五、关于拖欠工资经济补偿金，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条第（一）项规定，用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。据此，被告未及时足额支付原告工资报酬的，原告要求被告加付补偿金须以劳动行政部门已作出责令支付处理为前提，且原告在本案中已因被告未及时足额支付劳动报酬要求为、被告支付解除劳动关系经济补偿金，故原告再行主张拖欠工资补偿金的诉讼请求，本院不再予以支持。

据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十七条之规定，判决如下：

一、被告绍兴县宏泰兴船舶制造有限公司尚应付原告XXX欠付工资18300元、工伤赔偿费用30210.41元、解除劳动关系经济补偿金36000元，三项合计84510.41元，款于本判决生效之日起十日内付清；

二、驳回原告XXX的其他诉讼请求。

如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟履行期间的债务利息。

案件受理费10元，由被告绍兴县宏泰兴船舶制造有限公司负担，于本判决生效之日期起七日期内向本院缴纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日期内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院[在递交上诉状7日内先预缴上诉案件受理费10元，款汇至绍市非税收入结算分户，帐号：0900000103326300413-9008，开户行：绍兴银行营业部。逾期按自动撤回上诉处理]。

审  判  长     傅  国  兰

代理审判长     王  炳  江 

人民陪审员     马  学  凯

二0 一四年五月十日

                                                   书  记  员    陈  玉  洁